INDETERMINACIÓN DE LOS TIPOS DISCIPLINARIOS [1]

 1.- FALTAS ADMINISTRATIVAS

El derecho mexicano disciplinario tiene la finalidad de salvaguardar los principios que rigen la función y el servicio públicos: legalidad, objetividad, profesionalismo, honradez, lealtad, imparcialidad, eficiencia, eficacia, equidad, transparencia, economía, integridad y competencia por mérito previstos en el artículo 5 de la Ley General de Sistema Nacional Anticorrupción y el artículo 7 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

Para lograr los propósitos indicados dentro del Sistema Nacional Anticorrupción se establecieron:

■ Faltas administrativas no graves previstas en los artículos 49 y 50 de la en la ley General de Responsabilidades Administrativas.

■ Faltas administrativas graves, de servidores públicos. Artículos 51 al 64 bis de la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

■Actos y omisiones de particulares vinculados con faltas administrativas graves, reguladas en los artículos 65 al 72 Ley General de Responsabilidades Administrativas.

■ Actos y omisiones de los particulares en situación especial previstos en artículos 73 Ley General de Responsabilidades Administrativas.

 

Las faltas administrativas antes mencionadas se pueden definir por el legislador en tipos abiertos, cerrados o en blanco.

a)   Tipos abiertos.  

En estos el legislador no define se manera completa la prohibición, correspondiéndole al operador jurídico cerrarlo. [2] La jurisprudencia colombiana considera que establecer un catálogo cerrado de prohibiciones puede ser un obstáculo para la sustanciación coherente de los procedimientos disciplinarios.

Con la reforma del julio 2018 que diseñó el Sistema nacional Anticorrupción se establecieron tipos cerrados tratándose de faltas administrativas graves. Según este nuevo diseño legal la Suprema Corte de Justicia de la Nación privilegia la protección de los principios rectores de la función pública y el servicio público están cargados de un alto valor moral al que deben aspirar los funcionarios públicos e implica que estos deben abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o deficiencia de un servicio que se les haya encomendado, no siendo posible "eximirlos de responsabilidad”, que el servicio encomendado al servidor público no se encuentre detallado una descripción legal, reglamentaria, en un decreto, o norma de carácter general,  pues resulta imposible para el legislador emitir una norma exactamente aplicable por cada rango, nivel, escalafón que existe en los poderes de gobierno.[3]

En este criterio se observa la postura de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de privilegiar la restricción de los derechos fundamentales del servidor público otorgando al legislador libertad para definir tipos abiertos con la finalidad de salvaguardar el servicio público y los principios rectores de la función pública.

b)   Tipos en blanco.

El legislador no señala completamente los elementos específicos del supuesto de hecho de la norma, sino que remiten a otro, u otros preceptos o autoridades para que completen la determinación de aquellos elementos.

c)   Tipos cerrados.

El legislador precisa cuál es la conducta exacta que describe el tipo y la cual se adecuara a este; se concretan las circunstancias.  En la Ley General de responsabilidades Administrativas se establecieron tipos cerrados para las faltas graves, con la finalidad de salvaguardar los derechos del imputado y los principio que rigen la función pública.

 

1.1 Faltas administrativas no graves.

De conformidad con la Ley General de Responsabilidades Administrativas son competentes para investigar los actos y omisiones que constituyen faltas no graves:

■La secretaria de la Función Pública

■Las secretarias equivalentes a nivel estatal

■Los órganos internos de control.

Los tipos por faltas administrativas no graves [4] son los siguientes: 

  Cumplir con las funciones, atribuciones y comisiones encomendadas.

Denunciar los actos u omisiones que en ejercicio de sus funciones llegare a advertir, que puedan constituir Faltas administrativas.

Atender las instrucciones de sus superiores, siempre que sean acordes con las disposiciones relacionadas con el servicio público.

Presentar en tiempo y forma las declaraciones de situación patrimonial y de intereses, en los términos establecidos por esta Ley.

Registrar, integrar, custodiar y cuidar la documentación e información que, por razón de su empleo, cargo o comisión, tenga bajo su responsabilidad.

Supervisar que los Servidores Públicos sujetos a su dirección, cumplan con las disposiciones de esta Ley.

Rendir cuentas sobre el ejercicio de las funciones, en términos de las normas aplicables.

Colaborar en los procedimientos judiciales y administrativos en los que se parte.

Colaborar en los procedimientos judiciales y administrativos en los que sea parte o se le requiera

De manera fundada y motivada.

Cerciorarse, antes de la celebración de contratos, que no se actualice un conflicto de interés

También se considerará falta administrativa no grave, los daños y perjuicios que, de manera culposa negligente y sin incurrir en alguna de las faltas administrativas graves señaladas en el capítulo siguiente, cause un servidor público a la Hacienda Pública o al patrimonio de un Ente público.

 

1.2 Faltas administrativas graves.

Se encuentran definidas por el legislador en la Ley General de responsabilidades administrativas, y parten de que el sujeto activo incurre de manera voluntaria en el incumplimiento de sus deberes.

[5]

Estos tipos parten de la intención que tiene el sujeto activo al ejercer de manera indebida ejercicio sus funciones para obtener un beneficio para sí, o para las personas con las relacionadas señaladas en la ley en el artículo 52[6], en perjuicio de los principios de la función pública o el servicio público establecidos en los artículos 5 y 7 de la ley en cita. 

 [7]

Faltas administrativas graves

 Actos u omisiones de los servidores públicos que incumplan o transgredan el contenido de las obligaciones siguientes, entre otras:        

Cohecho	Incurre en esta conducta el servidor público que exija  acepte, obtenga  o pretenda obtener, por si, o a través de terceros, con motivo de sus funciones, cualquier beneficio no comprendido en su remuneración como servidor público que podría consistir en dinero; valores; bienes muebles o inmuebles, incluso mediante enajenación en precio notoriamente inferior al que se tenga en el mercado; donaciones; servicios; empleos y demás beneficios indebidos para si, para su cónyuge, parientes, terceros con los que tenga una relación profesional, laboral o de negocios o para socios o sociedades de las que sean parte.
Peculado	comete este ilícito el servidor público que autorice solicite o realice actos para el uso o apropiación para sí, para su cónyuge, parientes, terceros con los que tenga una relación profesional, laboral o de negocios, socios, o sociedades de las que sean parte, de recursos públicos, sean materiales, humanos o financieros fundamento jurídico o en contraposición a las normas aplicables.
Actuación bajo Conflicto de Interés	s el servidor público que intervenga por motivo de su empleo, cargo o comisión en cualquier forma, en la atención, tramitación o resolución de asuntos en los que tenga Conflicto de Interés o impedimento legal. Al tener conocimiento de los asuntos mencionados, el servidor público debe informar tal situación a su jefe inmediato, o al órgano que determinen las disposiciones aplicables de los entes públicos, solicitando sea excusado de participar en cualquier forma en la atención, tramitación o resolución de los mismos.
Desvío de recursos públicos	Es responsable de Desvío de recursos públicos el servidor público que: autoriza, solicita o realiza actos para la asignación o desvío de recursos públicos, sean materiales, humanos o financieros, sin fundamento jurídico o en contraposición a las normas aplicables.
Utilización indebida de información.	Incurre en esta falta grave el servidor público que adquiera para sí, para su cónyuge, parientes, terceras personas con las que tenga una relación profesional, laboral o de negocios o para socios, sociedades de las que sea parte, bienes inmuebles, muebles y valores que pudieren incrementar su valor o, en general, que mejoren sus condiciones, así como obtener cualquier ventaja o beneficio privado, como resultado de usar información privilegiada [8] de la cual haya tenido conocimiento.
Abuso de funciones.	Es responsable de esta falta el servidor público que ejerce atribuciones que no tenga conferidas, o se valga de las que tenga, para realizar o inducir actos u omisiones arbitrarios para generar un beneficio para sí, para su cónyuge, parientes, terceras personas con las que tenga una relación profesional, laboral o de negocios o para socios, sociedades de las que sea parte, o para causar perjuicio a alguna persona o al servicio público.
Contratación indebida	Comete este ilícito la servidora o el servidor público que: autoriza cualquier tipo de contratación, así como la selección, nombramiento o designación, de quien se encuentre impedido por disposición legal o inhabilitado/a por resolución de autoridad competente para ocupar un empleo, cargo o comisión en el servicio público o inhabilitado para realizar contrataciones con los entes públicos, siempre que las inhabilitaciones, al momento de la autorización se encuentren inscritas en el Sistema Nacional de Servidores Públicos y Particulares Sancionados de la Plataforma Digital Nacional.
Enriquecimiento oculto u ocultamiento de conflicto de intereses	Incurrirá en enriquecimiento oculto u ocultamiento de conflicto de intereses el servidor público que falte a la veracidad en la presentación de las declaraciones de situación patrimonial o de intereses que tenga como fin ocultar, respectivamente:     • El incremento en su patrimonio o el uso y disfrute de bienes o servicios que no sea explicable o justificable, o • Un conflicto de interés.
Tráfico de influencias	Cometerá esta conducta el servidor público que utilice la posición que su empleo, cargo o comisión le confiere, para inducir a que otro servidor público efectúe, retrase u omita realizar algún acto de su competencia para generar cualquier beneficio, provecho o ventaja para sí,  para su cónyuge, parientes, terceras personas con las que tenga una relación profesional, laboral o de negocios o para socios, sociedades de las que sea parte alguna de las personas a que se refiere el Artículo 52 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas.
Encubrimiento	Será responsable de esta conducta el servidor público que: • En el ejercicio de sus funciones llegare a advertir actos u omisiones que pudiere constituir faltas administrativas y realice deliberadamente alguna conducta para su ocultamiento
Desacato	Cometerá esta conducta el servidor público que, tratándose de requerimientos o resoluciones de autoridades fiscalizadoras, de control interno, judiciales, electorales o en materia de defensa de los derechos humanos o cualquier otra competente proporcione información falsa, así como no dé respuesta alguna, retrase deliberadamente y sin justificación la entrega de la información, a pesar de que le hayan sido impuestas medidas de apremio conforme a las disposiciones aplicables
Obstrucción de la justicia	Los servidores públicos responsables de la investigación, substanciación y resolución de las faltas administrativas incurrirán en esta conducta cuando: • Realicen cualquier acto que simule conductas no graves durante la investigación de actos u omisiones calificados como graves en la Ley General de Responsabilidades Administrativas y demás disposiciones aplicables. • No inicien el procedimiento correspondiente ante la autoridad competente, dentro del plazo de 30 días naturales, a partir de que tengan conocimiento de cualquier conducta que pudiera constituir una falta administrativa grave, faltas de particulares o un acto de corrupción, y  • Revelen la identidad de un denunciante anónimo protegido bajo los preceptos establecidos la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

Actos de particulares vinculados con faltas graves

  [9]

 [10]

Faltas graves de particulares en situación especial

[11] 

2. LA TIPICIDAD DISCIPLINARIA

 

Se considera pertinente una comparativa del derecho mexicano con el derecho disciplinario colombiano en razón del desarrollo constitucional que ha realizado en este último en el que la tipicidad disciplinaria está regulada en el artículo 29 de la Constitución colombiana como un principio rector del derecho sancionador, y que implica:

 

a)  El derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales y administrativas, y

b) El principio de legalidad que hace referencia al derecho que se tiene a ser juzgados con base en las leyes expedidas con anterioridad al hecho o leyes preexistentes al acto que se imputa, de esta manera se dice que la tipicidad es una consecuencia directa de los principios de legalidad y seguridad [12]

       

[13]

En el derecho mexicano la tipicidad administrativa es la descripción legal de una conducta ilícita a la que corresponde una sanción, es decir, “…en el procedimiento administrativo disciplinario la conducta u omisión que la autoridad investigadora le imputa al sujeto activo debe adecuarse al tipo administrativo descrito, o bien en una norma de remisión para encuadrar la conducta u omisión con el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 8 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas”. [14]  

 

Por tanto, está permitido en el caso de descripciones típicas abiertas o en blanco la remisión a otras normas o preceptos legales con la finalidad de hacer la adecuación típica, pues de otro modo según la jurisprudencia el hecho de que no estén descritas de manera exacta y expresa en una norma las obligaciones del servidor público no da lugar a que se les pueda eximir de responsabilidad.[15] 

 

El régimen disciplinario en Colombia consagra varias formas en las que se manifiesta la tipicidad:

 

·       Incumplimiento de deberes

·       Extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones.

·       Incursión en prohibiciones y las faltas.

·       Violación al régimen de inhabilidades,

·       Incompatibilidades e impedimentos

·       Confincito de interés.

 

En España en virtud del principio de tipicidad, a diferencia de México, se exige que las normas reguladoras de faltas administrativas describan con la mayor precisión posible las conductas u omisiones que constituyen faltas, con la finalidad de proteger la seguridad jurídica, a fin de reducir la actuación discrecional en la aplicación del derecho, pues en todo estado constitucional y garantista, a mayor discrecionalidad en la emisión de resoluciones la exigencia de motivación por parte de la autoridad investigadora es mayor.

 

En materia penal, el principio de tipicidad del derecho español exige que el tipo sea formulado por el legislador,  tal como sucede en Colombia, México y en general en los países latinoamericano, sin embargo en el derecho disciplinario esta exigencia se flexibiliza porque los tipos son abiertos, en blanco y se permite la remisión a otras normas por tratarse de tipos dirigidos a sancionar actos u omisiones derivados de las relaciones de sujeción especial[16] se da una flexibilidad al principio de tipicidad en el derecho sancionador.

Derivado de esta flexibilidad en el principio de tipicidad en el derecho disciplinario colombiano y mexicano existen:

 [17]

 

De esta manera los conceptos jurídicos indeterminados a pesar de que surgen de la ley no requieren de complementación con otra norma, porque es el intérprete quien tiene la facultad de descifrar su alcance para aplicarlos, en tanto que los tipos abiertos y en blanco se hace una remisión a otras normas, preceptos para complementarse.

 

En la práctica los conceptos jurídicos indeterminados son definiciones legales imprecisas, y aun cuando se usen diccionarios para encontrar un significado acorde a la conducta que se investiga, ocurre que nunca llegan a ser definidos con apego al principio  exacta aplicación de la normas (legalidad) a efecto de que se realice una adecuación típica, esto ocurre debido al amplio margen de apreciación (discrecionalidad) que tienen conferido la autoridad disciplinaria y que concluye en la praxis en una función creadora y no interpretativa.

 

En Colombia la flexibilidad en el principio de tipicidad en el derecho disciplinario y la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados para sancionar faltas administrativas se justifica en las relaciones de sujeción especial y la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones del servidor público a través de actos u omisiones que pueden afectar la función pública, es por esa razón que mediante la “cláusula de responsabilidad jurídica” en el artículo 6 de su Constitución que se les aplica a los que fungen como agentes del estado colombiano, diferenciando para tal fin, la posición del ciudadano frente al Estado, en el sentido de que todo lo que no está prohibido le está permitido, en tanto que al servidor público, lo que no le está expresamente atribuido le está prohibido.”[18]

 

En el derecho mexicano de igual manera existe una potestad disciplinaria sobre la base de la indeterminación de los conceptos jurídicos en los tipos sancionadores que obedece a la relación de sujeción especial del servidor público o el vínculo del particular con el Estado para el cumplimiento de alguno de sus fines.

 

En dogmática del derecho disciplinario mexicano no se ha desarrollado la clasificación de los elementos que conforman el tipo disciplinario y la tipicidad [19] al intentar definir los tipos abiertos y los tipos en blanco como dos conceptos independientes que pertenecen al mismo género del tipo flexible, no incluye en su clasificación:

 

►   A los tipos cerrados que, aunque son excepcionales son importantes,

►   A los conceptos jurídicos indeterminados [20]

 

2. ¿QUÉ ES UN CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO?

 

La dogmática general ha sido tímida al ocuparse de los conceptos jurídicos indeterminados del derecho disciplinario, aunque los reconoce como parte de la tipicidad.

2.1 Concepto Jurídico

Un concepto es el reflejo o el resultado de lo que uno piensa y se expresa con palabras respecto de algo, es el pensamiento expresado en palabras [21] Al referirnos a concepto jurídico se está ante las normas o reglas impuestas exteriormente a los seres humanos para hacer posible la convivencia y que no ser cumplidas o desacatadas procede la imposición de una sanción.

 

En derecho disciplinario se utilizan conceptos jurídicos que describen las conductas por acción u omisión que pueden ser reprochadas por el Estado, de este modo, “…la tipicidad disciplinaria está contenida en tipos abiertos y tipos en blanco que están conformados por conceptos jurídicos [22] que pueden ser determinados o indeterminados.

            

La doctrina considera que la falta de determinación en los textos normativos surge de la construcción dogmática, doctrinal y la jurisprudencia. Tamayo Yáñez [23], ha señalado que la indeterminación de debe simplemente a la ambigüedad y a la vaguedad, señalando que la primera afecta al contenido, y la segunda a la extensión del concepto, de esta manera la indeterminación no se produce porque los objetos de la realidad sean indeterminados, obedece a que los términos que usamos para describir los objetos no siempre ofrecen criterios precisos para definir algo, y esto es lo que sucede al redactar las normas jurídicas.

 

2.2 indeterminación.

 

Al dejarse claro que el conflicto existe en la falta de precisión del lenguaje para describir  los objetos, nos lleva a comprender que la indeterminación tiene que ver con la “vaguedad” del lenguaje no con la “ambigüedad”, de este modo, los conceptos jurídicos indeterminados son “conceptos vagos”  que al emplearse en la redacción de una norma jurídica, se denominan como “…conceptos jurídicos indeterminados que en la praxis implican para el destinatario de la norma una zona de incertidumbre o  zona de penumbra, provocada por la norma así redactada que apenas le ofrece al operador jurídica un parámetro que le permita discernir, interpretar y aplicar la norma a un caso concreto.”[24]

 

Para Bernal Pulido [25] la indeterminación puede ser:

 a)   Semántica: en sentido estricto vaguedad o ambigüedad,

b)  Sintética: puntuación, enumeraciones y frases adjetivales en los enunciados jurídicos.

c)    Estructural: cuando se estatuye una o varias normas que pueden ser cumplidas de diversas maneras,

d)   Redundancia: cuando una misma norma puede ser adscrita al mismo tiempo a dos o más disposiciones,

e)  Pragmática: se desconoce si el enunciado representa una orden, petición, afirmación, deseo.

 

2.3 conceptos jurídicos indeterminados en los tipos disciplinarios.

 

Si bien, el uso de conceptos jurídicos indeterminados surgen porque el legislador no puede establecer un listado detallado de conductas donde se subsuma cada acción u omisión en que puede incurrir el servidor público, dando lugar a  los tipos  remisión a complementos normativos integrado por todas las disposiciones que consagren deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos  Bacigalupo Interpretar, definir el alcance y la aplicación de un tipo disciplinario que contenga conceptos jurídicos indeterminados resulta una labor compleja para el operador jurídico que tiene que acudir a criterios ajenos al ámbito jurídico

 

La Corte Constitucional Colombiana en la Sentencia C-030 de 2012, razonó sobre esta indeterminación los siguiente:

 

          “El grado de indeterminación de los conceptos acusados en un contexto sancionatorio, ofrece un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad encargada de establecer si un servidor incurrió o no en tal prohibición. La penumbra que deben enfrentar es inadmisible constitucionalmente. Representa un desconocimiento claro del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionatoria suscitando una inseguridad jurídica tal, que los ciudadanos carecen de referentes para saber cual es la conducta que de ellos se demanda o cual se les permite.”[26]

 

En México los Tribunales Colegiados de Circuito han señalados sobre los conceptos jurídicos indeterminados:

 

“Según el mandato de tipificación las infracciones y las sanciones no sólo tienen que estar previstas con anterioridad a que se produzca la conducta enjuiciable (lex previa), sino que deben tener un grado de precisión tal (lex-certa), que hagan innecesaria la actividad del operador jurídico, tendente a determinar los elementos del tipo, ya sea con ánimo creativo, de complementación, en una interpretación basada en la analogía, o en un desvío del texto legal. No obstante, en el derecho administrativo sancionador la tipificación normativa no llega a ser inexcusablemente precisa y directa, sino que es habitual que se practique indirectamente o por remisión, cuando la conducta de reproche puede desprenderse de las disposiciones legales o reglamentarias que complementen las técnicas normativas utilizadas por el legislador, como pudieran ser los  conceptos  jurídicos indeterminados  y, en general, los conceptos cuya delimitación permite un margen de apreciación”[27] 

 

En materia sancionatoria-disciplinaria a diferencia de la materia criminal, donde el “tipo” es más estricto y por tanto es cerrado, en la primera se atiende los bienes jurídicos tutelados que se dirigen al estricto, óptimo y eficiente ejercicio de la función pública, y por esta razón se permite que los tipos sean abiertos o en blanco, para que no queden acciones y omisiones  en materia disciplinaria sin sanción, pues  a decir de los órganos legislativos resulta difícil la formulación de catálogos de conducta cerrados, por esa razón, en algunos sistemas jurídicos tal es el caso de Colombia y México se acude a los conceptos jurídicos indeterminados que deberán de interpretarse a través de un análisis pormenorizado y concreto de los hechos por parte del operador quien realizará una calificación de los mismos a través de una interpretación razonada, actividad que es distinta a la remisión que se hace a otras  normas para complementar los tipos en blanco.

 

3. SEGURIDAD JURIDICA EN LAS DECISIONES DISCIPLINARIAS

Con base en lo expuesto en líneas anteriores, se aprecia que, se acepta en el sistema jurídico mexicano la existencia y legitimidad constitucional de “tipos en blanco” o “abiertos” en materia disciplinaria, y el uso de conceptos jurídicos indeterminados, sin considerar que se transgreda los principios de tipicidad, legalidad, debido proceso, en razón de que el legislador y los tribunales constitucionales justifican este proceder con el fin de salvaguardar los principios de legalidad, lealtad, honradez, objetividad, transparencia y eficiencia que rigen la función pública, la prestación de los servicios públicos, y en general los fines del Estado.

En este contexto se puede decir que, los conceptos indeterminados descansan en los valores colectivos estatales, en la salvaguarda del interés general, y en la apreciación que el legislador tiene de éstos, que se ve plasmada en los tipos sancionadores limitando o restringiendo el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los individuos y las autoridades públicas. Esta categoría de conceptos jurídicos indeterminados a la falta de precisión del legislador, o ante la dificultad de regular todos los supuestos que se pueden presentar, se han admitido en la forma de describir tipos sancionadores, con la condición de que las remisiones a otras normas u otros criterios normativos de rango inferior a ley permitan determinar con certeza y precisión los comportamientos que se esperan de los destinatarios, pues de permitirse que el operador sea quien defina la conducta sancionable de manera discrecional sin referentes normativos precisos se desconocería el principio de legalidad y la tipicidad.

 

Ahora bien, en cuanto a los tipos abiertos y los tipos en blanco, se observa que la jurisprudencia constitucional se ha referido a ellos de manera indistinta, para dar a entender que se trata de aquellas descripciones legales constitutivas de falta disciplinaria, que precisan la remisión a otras normas a fin de completar el sentido del precepto”.

 

La Corte Constitucional Colombiana ha señalado que la restricción de las libertades de los agentes del estado y la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados en un Estado social de derecho donde las máximas que se postulan son la legalidad y la seguridad jurídica, presentándose un problema cuando los derechos y libertades son restringidos por normas que contienen tales conceptos indeterminados porque no señalan con precisión los límites del supuesto de hecho, si esto es así, queda expuesto el imputado a la discrecionalidad de la autoridad sancionadora, dando lugar a que no sea admisible la sanción disciplinaria bajo la égida del buen funcionamiento del Estado y el interés general ignorando la dignidad humana, el principio de legalidad y la tipicidad como antesala de la seguridad jurídica en el derecho sancionador. [28] 

 

La Corte Colombiana considera legítimos los conceptos jurídicos indeterminados siempre que: “…para hacer la valoración y aplicación de la norma para sancionar, sea posible la remisión para el caso de los tipos en blanco y abiertos que complemente los complemente sin crear hipótesis dudosas de la conducta que se espera del servidor público, o bien, sea posible la interpretación sistemática y la aplicación del principio de proporcionalidad y el de razonabilidad, y no solo recurrir a las reglas de la gramática y los usos del lenguaje por parte del operador jurídico para sancionar al servidor cuando la norma contiene conceptos jurídicos indeterminados, y por tanto, evitar los peligros que se derivan de un amplio margen interpretativo de la autoridad disciplinaria.”[29]

 

4. Consideraciones

 

A pesar de que existen limitantes en cuanto a la aplicación de sanciones con tipos que contienen conceptos jurídicos indeterminados, considero que en la práctica del poder disciplinario, los conceptos jurídicos indeterminados cuya interpretación, definición de alcance para su aplicación fue delegada por el legislador a las autoridades disciplinarias, da lugar en la práctica a un indebido ejercicio de la potestad disciplinaria estatal, afectando derechos fundamentales del servidor público, porque la libertad de apreciación legal que se les ha conferido a las autoridades disciplinarias, concluye en una función creadora y no interpretativa, debido a que los operadores jurídicos  no se tienen la preparación  “…se impone al servidor público una sanción creada por la autoridad sancionadora, situación que resulta contraria a los postulados del Estado Democrático y Social de derecho donde el respeto al principio de legalidad es la máxima expresión garantista del derecho sancionador.”[30]

 

 Fuentes consultadas

• Roa Salguero David, “Los conceptos jurídicos indeterminados en el derecho disciplinario Grupo editorial Ibañez, Bogotá, 2018.

•  Bacigalupo Saggese, Mariano, Las potestades administrativas y la vinculación de su ejercicio al ordenamiento jurídico: Potestades regladas y discrecionales, Madrid. 2009. En: cae-bacigalupo-potestades-adeministrativas.pdf (uba.ar)

•  Morales Nuño, Gissela, “Los principios del derecho penal aplicados al derecho sancionador” Publicaciones tfja.gob.mx

•  Manual Anticorrupción para servidores y servidores Publicas, www.gob.mx/sfp

• Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana, C-429 de 2000, Ministro Ponente Jaime Araujo Rentería.

•  Tesis: I.7o.A. J/52, Jurisprudencia, febrero de 2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXI, febrero de 2010, página 2742. Rubro: SERVIDORES PÚBLICOS. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE SUS ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES NO ESTÉN EXPRESAMENTE CONTEMPLADAS EN UNA NORMA GENERAL, ES INSUFICIENTE PARA EXIMIRLOS DE RESPONSABILIDAD.

• Tesis: I.7o.A. J/52, Jurisprudencia, febrero de 2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXI, febrero de 2010, página 2742. Rubro: SERVIDORES PÚBLICOS. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE SUS ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES NO ESTÉN EXPRESAMENTE CONTEMPLADAS EN UNA NORMA GENERAL, ES INSUFICIENTE PARA EXIMIRLOS DE RESPONSABILIDAD.

• Ley General de Responsabilidades Administrativas, Ley General de Responsabilidades Administrativas Marco Normativo | Instituto Nacional de Desarrollo Social | Gobierno | gob.mx (www.gob.mx)

Referencias

[1] Edith Patricia O. Languren, Ángel Medel Infante, Sergio Suárez Daza– académicos en Universidad Autónoma del Estado de México, centro universitario Valle de Xico, e Instituto Nacional de Ciencias Penales los dos abogados especialistas en derecho constitucional. administrativo, derecho administrativo disciplinario y ciencias penales.

[2] Gómez Pavajeau, dogmática del Derecho Disciplinario, en: Ruíz Esparza, Alberto, óp. cit. p 58

[3] Tesis: I.7o.A. J/52, Jurisprudencia, febrero de 2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXI, febrero de 2010, página 2742. Rubro: SERVIDORES PÚBLICOS. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE SUS ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES NO ESTÉN EXPRESAMENTE CONTEMPLADAS EN UNA NORMA GENERAL, ES INSUFICIENTE PARA EXIMIRLOS DE RESPONSABILIDAD.

[4] Artículos 49 y 50 de la en la ley General de Responsabilidades Administrativas.

[5] Imagen tomada de Manual Anticorrupción para servidores y servidores Publicas en: www.gob.mx/sfp

[6] Para sí o para su cónyuge, parientes consanguíneos, parientes civiles o para terceros con los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios, o para socios o sociedades de las que el servidor público o las personas antes referidas formen parte.

[7] Diagrama elaborado por los autores con base en la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

[8] Aquella que obtenga con motivo de su empleo, cargo, comisión y que no sea del dominio público.

[9] Imagen tomada de Manual Anticorrupción para servidores y servidores Publicas en: www.gob.mx/sfp

[10] Artículos 65 al 72 Ley General de Responsabilidades Administrativas.

[11] Artículo 73 Ley General de Responsabilidades Administrativas.

[12] Roa Salguero, David, “Los conceptos jurídicos indeterminados en el derecho disciplinario Grupo editorial Ibáñez, Bogotá, 2018 p.20

[13] Diagrama elaborado por autores con base en Roa Salguero David óp. cit. p.21

[14] Morales Nuño, Gissela, “Los principios del derecho penal aplicados al derecho sancionador” Publicaciones tfja.gob.mx, p 7.

[15] Tesis: I.7o.A. J/52, Jurisprudencia, febrero de 2010, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXI, febrero de 2010, página 2742. Rubro: SERVIDORES PÚBLICOS. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE SUS ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES NO ESTÉN EXPRESAMENTE CONTEMPLADAS EN UNA NORMA GENERAL, ES INSUFICIENTE PARA EXIMIRLOS DE RESPONSABILIDAD.

[16]Que implican una especie de restricción a los derechos de quienes fungen como agentes de la administración pública, cuyo fin es reforzar con base en esta relación los deberes, obligaciones, prohibiciones de dichos agentes para con la administración pública a efecto de que no se entorpezca el ejercicio de la potestad punitiva estatal para investigar y sancionar las conductas contrarias a la función pública dentro del régimen disciplinario a efecto de hacer prevalecer el interés público.

[17]Diagrama de elaboración propia.

[18]Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana, C-429 de 2000, Ministro Ponente Jaime Araujo Rentería.

[19]Gómez Pavajeau, Carlos, “Dogmática del Derecho Disciplinario”, Quinta edición actualizada, 2011, Bogotá, en: Roa Salguero, óp. cit. p. 32.

[20]Los conceptos jurídicos indeterminados, aunque guardan alguna similitud con los tipos en blanco, en los primeros no se requiere complementación, se acude a una interpretación razonada que hace el operador jurídico, actividad que es distinta a la remisión que se hace para complementar el tipo en blanco. Hernández Meza Nelson, Ensayos de Derecho disciplinario, Colegio de Abogados de Derecho Disciplinario, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2013, en: Roa Salguero, óp. cit. p.33.

[21] Paráfrasis de una de las definiciones del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua,

[22] Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, sobre los tipos abiertos, se señaló que la Corte los define como aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de conductas donde se subsuman las mismas, se hace una remisión a complementos normativos integrado por todas las disposiciones que consagren deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos.

[23]Tamayo Yáñez Sergio, p. 30, en: Roa Salguero, David, óp. cit. p.43

[24]Bacigalupo Saggese, Mariano, Las potestades administrativas y la vinculación de su ejercicio al ordenamiento jurídico: Potestades regladas y discrecionales, Madrid. 2009, p.96, en: cae-bacigalupo-potestades-adeministrativas.pdf (uba.ar)

[25]Bernal Pulido Carlos, “El principio de proporcionalidad y los Derechos Fundamentales” Centro de Estudios Políticos Constitucionales, Madrid, 2003, p 98.

[26] Sentencia C-030 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, Fundamentos Jurídicos, numerales 4.2 y 4.3.

[27]Tesis I.1o.A.E.221A (10a.) Décima época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 50, enero 2018, Tomo IV, pagina 2112, Materia(s): Constitucional, Administrativa, rubro: DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS SANCIONADORAS. CONDICIONES PARA LA VALIDEZ CONSTITUCIONAL DE SU APLICACIÓN, EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD. 

[28] En Sentencia C-567 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-435 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo.

[29] Consejo de Estado de Colombia: Sentencia del 1 de septiembre de 2016, radicación 1629-12, M.P. Ibarra Vélez, Sentencia del 21 de junio de 2018, radicación 2225-15, M.P. Hernández Gómez.

[30] Roa Salguero, óp. cit. p.39